1. Introduzione
Lo scorso 2 gennaio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”) ha adottato una comunicazione (“Comunicazione”) con la quale ha definito le regole applicabili per l’esercizio del nuovo potere di richiedere la notifica delle operazioni di concentrazione che non superano le soglie di notifica antitrust (cd. operazioni sotto-soglia), recentemente introdotto dalla Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza (cfr. il nostro precedente contributo consultabile qui) all’art. 16, comma 1-bis della legge n. 287/90 (“Legge Antitrust”).
L’obiettivo principale della Comunicazione è di consentire all’AGCM di esaminare le concentrazioni potenzialmente problematiche che non sono soggette all’obbligo di notifica. L’AGCM si riserva, in ogni caso, la facoltà di modificare o integrare la Comunicazione decorso un anno dalla sua pubblicazione, alla luce della futura prassi applicativa.
2. Presupposti di applicazione
I tre presupposti cumulativi per l’applicazione del nuovo potere di esaminare le operazioni sotto-soglia sono i seguenti:
- non siano trascorsi più di sei mesi dal perfezionamento dell’operazione;
- sia superata una delle due soglie di fatturato previste dall’art. 16 della Legge Antitrust (attualmente € 517 milioni, per il fatturato realizzato nel territorio italiano dall’insieme delle imprese interessate, ed € 31 milioni, per il fatturato realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate) o il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a € 5 miliardi; e
- l’Autorità ravvisi, sulla base degli elementi in suo possesso, un fumus di concreti rischi concorrenziali nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
3. Ambito di applicazione temporale
La modifica normativa si applica alle operazioni di concentrazione perfezionatesi dopo l’entrata in vigore della stessa in data 27 agosto 2022.
Come evidenziato nella sezione precedente, l’AGCM può richiedere la notifica di un’operazione sotto-soglia purché non siano trascorsi più di sei mesi dal suo perfezionamento (ossia dal cd. closing).
4. Aspetti procedurali
Venuta a conoscenza di un’operazione di concentrazione che prima facie realizzi i presupposti cumulativi di applicazione indicati supra, l’Autorità può richiedere, in maniera motivata, a ciascuna delle imprese interessate (dunque non solo all’acquirente[1]), di notificare l’operazione[2].
La notifica deve avvenire entro 30 giorni dalla richiesta dell’Autorità[3]. L’AGCM si riserva la possibilità, in ipotesi eccezionali, sulla base di una motivata e tempestiva istanza delle imprese interessate, di prorogare tale termine fino a ulteriori 30 giorni. Qualora la notifica non intervenga nel termine indicato dall’Autorità, il destinatario della richiesta è soggetto a una sanzione amministrativa pecuniaria fino all’1% del fatturato realizzato nell’anno precedente (cfr. articolo 19, comma 2, della Legge Antitrust).
La Comunicazione disciplina anche la possibilità che le imprese interessate comunichino volontariamente un’operazione sotto-soglia. Le parti potranno, dunque, presentare all’Autorità un documento che contenga una serie di informazioni relative all’operazione e ai mercati interessati, specificando le ragioni per le quali esse ritengono che l’operazione possa determinare concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante; anche se non previsto espressamente dalla Comunicazione, si auspica che la prassi si sviluppi in modo tale che le imprese possano utilizzare questo strumento per indicare le ragioni per cui non ritengono che un’operazione sia suscettibile di determinare concreti rischi per la concorrenza, in modo da ottenere certezza giuridica che l’AGCM non ne richiederà la notifica. Valutate le informazioni fornite, l’AGCM è tenuta a comunicare alle imprese se intende richiedere la notifica dell’operazione entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione volontaria completa, termine che senz’altro appare lungo, in particolare se rapportato ai termini ordinari entro i quali l’AGCM agisce nell’ambito del controllo delle concentrazioni.
5. Aspetti sostanziali
Al fine di valutare se sussistano concreti rischi concorrenziali che rendano necessaria una notifica, l’Autorità può tenere conto di tutte le caratteristiche rilevanti delle imprese interessate e dei mercati in cui operano, prendendo in considerazione, ove disponibili, elementi quali: (i) la struttura dei mercati, (ii) le caratteristiche degli operatori coinvolti, (iii) la natura dell’attività svolta dalle imprese interessate e la sua rilevanza per i consumatori e/o altre imprese, (iv) la rilevanza dell’attività innovativa svolta e (v) il vincolo competitivo esercitato da una o più imprese al di là della quota di mercato.
Le quote di mercato e il grado di concentrazione del mercato forniscono spesso una prima utile indicazione sul potere di mercato e sull’importanza concorrenziale sia dei partecipanti alla concentrazione, sia dei loro concorrenti. Pertanto, la Comunicazione chiarisce che è improbabile che l’Autorità richieda la notifica di un’operazione quando non sono superati i livelli di quote di mercato e di concentrazione che, anche nella prassi euro-unitaria, fanno presumere che una concentrazione non sia problematica[4], ossia:
- nel caso di concentrazioni orizzontali, quando la quota di mercato combinata delle parti è inferiore al 25% o l’indice di concentrazione del mercato di Herfindahl-Hirschman (“HHI”) post-operazione è (i) inferiore a 1.000, (ii) compreso tra 1.000 e 2.000 con un delta inferiore a 250, o (iii) superiore a 2.000 con un delta inferiore a 150 (a meno che siano presenti circostanze particolari);
- nel caso di concentrazioni non orizzontali, quando la quota di mercato della nuova impresa su ciascuno dei mercati interessati è inferiore al 30% e l’indice HHI è inferiore a 2.000.
Inoltre, al fine di coprire anche i casi delle cd. killer acquisitions, l’AGCM potrà tenere in considerazione ulteriori elementi per valutare se richiedere una notifica, quali, ad esempio, la circostanza che un’impresa sia (i) una start-up o un nuovo operatore con un significativo potenziale competitivo che deve ancora sviluppare o generare ricavi significativi, (ii) un importante innovatore che sta conducendo un’attività di ricerca potenzialmente importante, (iii) un’importante forza competitiva, attuale o potenziale, (iv) un’impresa che ha accesso a beni significativi dal punto di vista della concorrenza (come ad esempio materie prime, infrastrutture, dati o diritti di proprietà intellettuale) e/o che fornisce prodotti o servizi che sono input/componenti chiave per altri settori.
L’Autorità potrà anche valutare se il valore del corrispettivo ricevuto dal venditore sia particolarmente elevato rispetto all’attuale fatturato dell’impresa acquisita.
Infine, la Comunicazione specifica che, nel caso in cui le imprese interessate dall’operazione di concentrazione realizzino un fatturato in Italia, è possibile presumere che gli effetti della stessa possano prodursi nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Nel caso, invece, in cui nessuna delle imprese interessate dall’operazione di concentrazione realizzi un fatturato in Italia, l’AGCM valuterà se, alla luce delle caratteristiche specifiche dell’operazione e delle imprese interessate, la concentrazione appaia comunque destinata a incidere sulla concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante.
[1] Per la nozione di “impresa interessata” si fa riferimento alla Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (paragrafi 129-153). La Comunicazione dell’AGCM specifica che nei casi di acquisizione di controllo, qualora il destinatario della richiesta dell’Autorità non coincida con l’impresa che acquisisce il controllo, la comunicazione dell’operazione potrà essere effettuata anche da tale ultima impresa.
[2] Al fine di accertare la sussistenza e rilevanza di un’operazione di concentrazione sotto-soglia, l’Autorità può avvalersi dei poteri istruttori (richieste di informazioni alle imprese) di cui all’articolo 16-bis, comma 1, della Legge Antitrust. Sia in caso di inottemperanza, sia qualora le imprese omettano, anche parzialmente, di fornire le informazioni o i documenti richiesti ovvero forniscano informazioni o documenti non veritieri, l’Autorità potrà applicare le sanzioni di cui al comma 2 di tale articolo.
[3] La notifica deve avvenire con le modalità di cui all’articolo 5 del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217.
[4] Cfr. Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (G.U. C 31, 5.2.2004, p. 5) (Horizontal Merger Guidelines) e orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni non orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (G.U. C 265, 18.10.2008) (Non-Horizontal Merger Guidelines).